作者:周浩律师。
7月3日晚间，上海警方发布通报，证实A股上市公司、江苏知名房企新城控股(601155.SH)董事长王某某，涉嫌猥亵9岁女童，于7月1日在上海被采取刑事拘留强制措施。
据《新民晚报》、界面新闻等媒体报道，2019年6月30日许，周某某将两个女孩，一个9岁，一个12岁，从江苏老家带至上海并入住一酒店。王某某对9岁女童实施猥亵，事后给付周某现金1万元。之后，受害女童母亲向上海警方报案，王某某随即被采取强制措施。
目前，受害女童已验明伤情，阴道有撕裂伤，构成轻伤。王某某猥亵儿童案，目前虽尚处于刑事侦查阶段，最终走向如何还要经过检方审查起诉以及法院的裁判。但就目前信息来看，围绕本案主要问题是三个方面：一是，猥亵儿童罪与强奸罪的区别；二是，认定猥亵儿童罪有无困境；三是，9岁受害女童是否为孤立事件。
一、猥亵儿童罪与强奸罪的区别
《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。有加重情形的，则可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。第二百三十七条规定的猥亵儿童罪，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
就规定来看，强奸罪的量刑明显重于猥亵儿童罪。以刑制罪，是就规定来看，强奸罪的量刑明显重于猥亵儿童罪。以刑制罪，是刑法解释的一种方法，刑罚的轻重可以解释罪名认定。因而，强奸罪与猥亵儿童罪的区别主要是性行为程度不同以及被害人受害程度有别。具体来说，强奸罪既遂与未遂，行为人主观上均是违背别人意志强行与之性交的故意，客观上则表现为采取暴力、胁迫等侵犯人身权利的手段强行发生性交的行为。与之相比，猥亵儿童罪，主观上虽然具有追求下流无耻精神刺激和感官刺激的故意，但却没有强行与之性交的故意。客观行为，是性交之外的性刺激行为，比如强制亲吻、吸吮、舌舔、抠摸、搂抱等行为。问题是，如何理解性交行为，是否局限于生殖器插入行为。考虑到幼童性器官发育尚未成熟，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》（下简称《强奸案件解答》）明确指出，只要与幼女发生性行为，就构成犯罪；只要双方生殖器发生接触，即应视为奸淫既遂。虽然《强奸案件解答》在2013年被废止，但是性器官接触作为强奸幼女既遂的标准并未发生改变，这也是刑法理论普遍认为的既遂标准。由此来看，猥亵儿童罪与强奸罪的区别就在于有无性器官的接触，只要有证据能够证实双方有过性器官接触即可认定为强奸罪。两者的界分标准看似清晰，实则往往遇到司法现实困境，这与性行为事发的隐蔽性以及证据收集有关。刑事案件的认定，要求证据确实、充分，排除合理怀疑。因此，刑事案件的认定，要求证据确实、充分，排除合理怀疑。因此，认定奸淫幼女，必须要有足够的证据证实双方有过性器官接触。可是，性行为的发生场景往往非常隐蔽，再加上幼女认识程度有限，证据收集存在困难，往往可以认定为强奸罪的案件却因为证据问题被认定为猥亵儿童罪。因为，相较于强奸罪而言，猥亵儿童罪证明标准较低。换言之，猥亵儿童罪与强奸罪的区别，实际上主要不在于案件性质的界分，而是证据收集程度的不同。具体到本案中，案件初涉罪名是猥亵儿童罪，这主要是因警方最初掌握的证据以及受害女童监护人报案的罪名而确定。随着案件的不断深入以及证据收集的进展，只要有证据能够证实双方确实存在过性器官的接触，该案件还是存在被认定为强奸罪的可能。
相对于强奸罪而言，猥亵儿童罪的证明标准较低，但是认定猥亵儿童罪未必没有难题。事实上，猥亵儿童罪的认定，同样存在证据收集方面的困难，以及法律适用方面的争议。
《刑事诉讼法》规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”被害幼童虽然年幼，但是亲历事发过程，只要能够正确表达，可被害幼童虽然年幼，但是亲历事发过程，只要能够正确表达，可以辨别案件细节，就会被作为案件的关键证据。但是，由于认识能力有限，被害幼童的陈述往往是把双刃剑。一方面，其作为亲历案件的受害人，受限于认识能力，非亲历无法描述。被害女童通常不会故意编造事实陷害他人，只要陈述自然稳定，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，证明能力较强。只要结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系的，便可以认定案件事实；另一方面，猥亵行为罪与非罪，往往是一线之隔。被害幼童因年龄较小，对猥亵行为缺乏认识，细节描述或出现偏差，从而致使罪犯逍遥法外。
猥亵行为事发场景通常较为密闭，有些被害女童还做过身体清洗，监护人事后报案再做身体检查的，有些像指纹、DNA这样的客观性证据将难以收集。此外，猥亵案件细节内容难以准确认定，比如猥亵次数、猥亵时间、猥亵程度等等。特别是，“一对一”口供的情形下，难以收集客观证据准确认定被告人的犯罪故意。需要格外注意的是，警方要对被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查，提取体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内的残留物等生物样本，提取指纹、足迹、鞋印等痕迹、衣物、纽扣等物品。必要时，还可由检察机关提前介入侦查活动，针对侦查取证的思路、方向和重点提出意见，引导侦查机关合法、全面、客观收集证据。
猥亵儿童罪的法律适用难题，主要集中于猥亵的认定、情节恶劣的认定。首先，猥亵概念的外延与内涵，具有一定的模糊性，难以界定。扩张解释还是限制解释，因人而异，结论不一。一般而言，抠摸下体敏感部位、手指插入阴部、用生殖器顶触身一般而言，抠摸下体敏感部位、手指插入阴部、用生殖器顶触身体、舌舔行为等可以被认定为猥亵。随着最高人民法院第十一批指导性案例（检例第42-44号）的发布，非身体接触的行为也同样被认定为猥亵行为，即行为人以满足性刺激为目的，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看，严重侵害儿童人格尊严和心理健康的，构成猥亵儿童罪。需要指出的是，非身体直接接触行为，毕竟没有发生身体接触，能否被认定为猥亵，尚有争议。另外，搂抱或者触摸是身体接触还是猥亵，同样争论不断。其次，情节恶劣的认定。《刑法修正案（九）》，对猥亵儿童罪作出部分修改，将其他恶劣情节与聚众或者在公共场所猥亵相并列，作为判处5年以上的加重量刑情形。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部曾发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪“要依法从严惩处”的七种从重处罚情形。比较来看，这七种情形只是从重处罚情节，而非提高量刑幅度的情节。那么，如何理解“情节恶劣”这种提高量刑幅度的情节，目前尚不够清晰。
三、9岁受害女童是否为孤立事件
据新民晚报报道，周某某——两名女童母亲的“朋友”，以带小孩到上海迪斯尼玩耍为幌子，将两名女童从江苏带到上海。到酒店当天，王某某对其中的9岁女童实施猥亵，事后给周某某1万元报酬。很显然，周某某充当着为王某某物色猎物的“掮客”行为。
根据共同犯罪的原理，可以将周某某的行为认定为猥亵儿童罪，加以严肃惩处。还要追问的是，周某某一次性携带两名女童供王某某猥亵的行还要追问的是，周某某一次性携带两名女童供王某某猥亵的行为，释放出来的问题更为复杂。新城控股董事长负责掌管一家上市公司，王某某涉嫌猥亵儿童案，是否为孤立事件，9岁女童是否只是众多猥亵儿童案中的冰山一角；公司内部是否还有如周某某一样迎合王某某恶性犯罪的“掮客”行为；王某某是否还有过类似猥亵行为，是否还有其他受害女童；周某某是否还有过为王某某充当“掮客”物色其他女童的行为，是本案更值得关注和追问的问题。
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