通过对2019年4月9日两高两部颁布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》和2019年7月24日浙江省公检法颁布的《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》这两个“套路贷”规范的比较，可以发现规范之间的表述有很多不一致，造成了司法实践理解上的诸多困惑。笔者试对其中共同涉及的七个核心问题的相关规范的内在联系和区别进行简要分析和解读，以期为大家准确理解套路贷相关规范提供助益。
一、“套路贷”的概念界定问题
《纪要》：以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以低息、无抵押、快速放贷等为诱饵，诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”等相关协议，通过收取“家访费”“调查费”“保证金”“中介费”“行规费”“安装费”“利息”“砍头息”等一种或者多种费用，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等一种或者多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系的，属于“套路贷”。
“套路贷”案件通常伴有非法讨债的情形，但不是“套路贷”的构成要素。“套路”多少不影响“套路贷”的认定。没有使用“套路”的，不属于“套路贷”。
《意见》：“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。
司法实践中，应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。……
解读
目前，大家基本都认可，“套路贷”不是一个法律概念，也不是一个政策概念。我认为，“套路贷”与“黄赌毒”一样，是一种犯罪现象的概括性称谓。
《纪要》和《意见》关于“套路贷”的界定都要求：1.行为人主观上要具有非法占有的目的。2.客观上要形成虚假的债权债务。这是两者共通的地方。《纪要》在概念中对“套路贷”客观方面的描述更加具体，不过，这些内容在《意见》中第3条关于“套路贷”的常见犯罪手法和步骤中也有详细展开，因此两者在这方面没有太大区别。
但可以看到，《纪要》中认为非法讨债情形不属于“套路贷”的构成要素，而《意见》在概念界定中明显把“套路贷”的非法讨债手段作为概念的组成部分，这就出现了一些区别。
区别在哪呢？在“套路贷”的定性上。《纪要》中的“套路贷”概念只需要行为目的的非法性、债权债务的虚假性，实际上将“套路贷”概念限定在了诈骗型的“套路贷”，将“套路贷”犯罪基本等同于诈骗罪。而《意见》中的“套路贷”，将讨债手段作为概念界定中的重要组成部分。由于讨债手段会直接影响财产的转移占有，并且在财产性犯罪中实施不同手段非法占有他人财产的定性并不一样，所以“套路贷”最终的定性可以是诈骗罪，也可以是敲诈勒索罪、抢劫罪等其他侵犯财产型的犯罪。
二、“套路贷”的罪与非罪问题
《纪要》：以非法占有为目的，是“套路贷”的本质属性。在“套路贷”案件中，只要有“套路”，就可认定非法占有目的。
行为人收取名目繁多的费用，虚增贷款金额、故意设置不平等条款等明显不符合民间借贷习惯，无论对方是否明知，均不影响行为人非法占有目的的认定。
《意见》：“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。
解读
非法占有目的是“套路贷”的本质属性，也是“套路贷”与民间借贷区别的根本标志，这一点《纪要》与《意见》是一样的。
《纪要》关于“在‘套路贷’案件中，只要有‘套路’，就可认定非法占有目的”的这一规定，是引起争议的一个重要条款。争议的原因在哪？主要在于：一是“套路”本身千变万化，范围没法准确界定，导致法律规范的不确定性。二是“套路”在性质上可能是合法的、善意的，这些套路就不应该认定为犯罪。这一表述，如果机械理解，就会变成只要有套路，不管什么套路就可认定行为人有非法占有的目的，这会不当的扩大打击范围。我认为，《纪要》规定的“套路”是打上引号的，理解上应该指的是那些非法的、恶意的套路。
上述《纪要》中的第二款也是引起争议的一个重要条款。但如果仔细分析，第二款后半句“无论对方是否明知，均不影响行为人非法占有目的的认定”这句话本身没有问题，因为行为人自己的非法占有目的当然不受对方的影响。但如果进而认定为诈骗罪，就会产生问题。因为诈骗罪不仅要看主观有无非法占有的目的，还要看客观，客观上需要对方被骗，对方如果明知行为人是骗他而处分财产，就不能认定行为人为诈骗罪。
根据《意见》的规定，“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，也即基于意思自治形成的民间借贷不是“套路贷”。《意见》中规定的行为人实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等欺诈、胁迫的行为，都是可能导致对方意思不自治的行为，因此，可以推定行为人具有非法占有的目的。所以在理解《纪要》第二款前半句时，也应该关注行为人的行为是否会导致对方意思表示不自治，而不是看是不是符合民间借贷习惯。因为民间借贷习惯本身是个不确定概念，目前也没有好与坏、合法与非法的界分。从《纪要》规定看，行为人“虚增贷款金额、设置不平等条款”实际上是一种欺诈行为，从而可以推出具有非法占有的目的，并进而认定为犯罪。但如果行为人收取名目繁多的费用，或签订多倍借条，对方完全清楚明知内容意义而自愿接受，就应该认为双方属于意思自治的民间借贷关系。如有纠纷，应按民事纠纷处理。
三、“套路贷”的定性问题
《纪要》：具备“套路贷”的构成要素，设置各种“套路”骗取他人财物的，以诈骗罪论处。
“套路贷”一般以合同形式表现，但不应以合同诈骗罪论处。诈骗不成，反被对方所骗的，不影响诈骗罪的认定。
《意见》：实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；……。
解读
“套路贷”的定性与前面关于“套路贷”的概念界定有密切关系。《纪要》因为界定的时候将“套路贷”基本限定为诈骗型“套路贷”，所以基本以诈骗罪定性。并且，《纪要》排除了合同诈骗罪的定性，这一点与《意见》相同。
但从《意见》可以明显看出，“套路贷”不一定认定为诈骗罪，要从整体上对行为进行评价定性。也就是要根据行为人非法取得他人财产的具体手段方式，确定罪名。如果采用明显的暴力或者威胁手段，最后非法占有他人钱财的，可以定性为敲诈勒索和抢劫等罪名。
需要注意的一种情形是，行为人在非法占有目的的支配下，既有虚构事实隐瞒真相的诈骗行为，又有威胁、要挟的胁迫行为，最后取得被害人钱财的如何定性？我认为，应看取得钱财的核心行为是什么。如果以诈骗取得，定诈骗，如果以敲诈勒索取得，定敲诈勒索。
四、“套路贷”的数罪并罚问题
《纪要》：实施“套路贷”过程中，行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒全部或者部分真相，通过诉讼、仲裁等手段，骗取他人财物的，以诈骗罪定罪处罚。
实施“套路贷”过程中，行为人针对同一人实施敲诈勒索、强迫交易、抢夺、抢劫、寻衅滋事等侵财型手段非法占有他人财物的，一般以牵连犯择一重罪处罚；针对不同人的，一般应数罪并罚。
实施“套路贷”过程中，行为人通过实施故意杀人、故意伤害、绑架、非法拘禁、寻衅滋事等非侵财型手段非法占有他人财物的，一般应数罪并罚。
《意见》：……。对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。
解读
此处《纪要》第一款中的“套路贷”，如果隐瞒全部事实，既符合诈骗罪又符合虚假诉讼罪，则按诈骗罪定罪处罚，这一规定符合两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定。有争议的是隐瞒部分事实的情形。有观点认为，隐瞒部分事实提起虚假诉讼，都不构成虚假诉讼罪，怎么还可能构成诈骗罪？我认为，如果隐瞒部分事实，虽然不构成虚假诉讼罪，但虚假诉讼行为事实上可以视为诈骗罪的客观手段，就可以直接认定为诈骗罪，只是不存在数罪并罚的问题。所以《纪要》这一规定没有太大问题。
从《纪要》的后两款可以看出，其基本以是否侵犯同一法益作为认定牵连犯的标准。侵犯同一法益的，以牵连犯择一重罪处罚。如针对同一人实施诈骗、敲诈勒索、抢劫、包括寻衅滋事中的强拿硬要，都是侵犯财产性法益，按牵连犯择一重处理。侵犯不同法益的，如对同一人实施虚构债权债务的诈骗，又在讨债阶段实施非法拘禁的，因为既侵犯财产权益，又侵犯人身权益，法益不同，数罪并罚。这里需要注意的是寻衅滋事，既可能侵犯财产法益，又可能侵犯其他法益，所以根据侵犯法益的不同，处理是不同的。
而《意见》在数罪并罚问题上没有具体展开，只是宏观上作了提示性规定。从这一点而言，《纪要》更加具体明确，可操作性强，很大程度上解决了“套路贷”在各种行为都有的情况下定性难的问题。但在理论上，牵连犯到底如何认定，牵连关系是否可以以法益为标准，上述情形是认定为牵连犯择一重处理还是应该数罪并罚，仍然值得探讨。不可否认的是，《纪要》为理论中研究牵连犯提供了实践样本。
五、“套路贷”的共同犯罪问题
《纪要》：明知他人实施“套路贷”，帮助制定相关格式文本、传授如何制造虚假债务证据的方法或者提供其他帮助的，符合共同犯罪相关规定的，以诈骗罪共犯论处。
仅参与采用非法手段讨债或以虚假事实提起诉讼、仲裁，构成犯罪的，以其具体行为构成的相关犯罪论处。
《意见》：对明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：
（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；
（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；
（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；
（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；
（5）协助办理公证的；
（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；
（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；
（8）其他符合共同犯罪规定的情形。
解读
在共犯的主观故意方面，《纪要》和《意见》都规定的是“明知”。明知不同于通谋。明知强调的是帮助者对于被帮助者实施犯罪的明知。在理论上，包含被帮助者不知道受到帮助者的帮助这种情形，也即所谓的片面共犯。在片面共犯中，提供帮助的人可以按被帮助者实施犯罪的共犯处理，但被帮助者不构成共同犯罪。如果两者要一起构成共同犯罪，则仍然应该强调两者要有共同的犯罪故意，也即两者要通谋，这是共同犯罪故意理论的基本要求。
关于“明知他人实施‘套路贷’犯罪”的判断，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。也就是主要根据客观事实和行为人的认知能力来认定主观故意。
此外，这里需要准确理解《意见》中关于“刑法和司法解释等另有规定的除外”这一规定。我认为，这一规定主要指的是那些在理论上可以按照共同犯罪处理，但刑法和司法解释已经将其单独规定为犯罪的情形。如《意见》中所列的组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的情形，如果是在信息网络中实施，则可能直接构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不按照“套路贷”犯罪的共犯处理。
六、“套路贷”的犯罪数额及既未遂问题
（一）犯罪数额的认定
《纪要》：在认定“套路贷”犯罪数额时，应准确把握“套路贷”犯罪非法占有他人财物的本质特征，予以整体否定性评价。
实施“套路贷”违法犯罪行为所产生的“利息”“砍头息”，虽然表现形式是利息，但实质是以非法占有为目的，假借民间借贷之名所产生的违法犯罪所得，均应计入犯罪数额。
“虚高债务”和以“利息”“砍头息”“保证金”“中介费”“家访费”“调查费”“服务费”“安装费”“违约金”等名目约定的费用，均应计入犯罪数额。……。
《意见》：在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。
解读
《纪要》与《意见》对“套路贷”行为都是从整体上予以否定性评价。由此，各种名目的费用都被认为是违法犯罪所得，都计入犯罪数额。
（二）本金的处理
《纪要》：行为人实际给付的“本金”，应视为实施“套路贷”的犯罪工具予以没收或追缴，但不计入犯罪数额。
如果被害人从行为人处收到的“本金”数额大于其后来实际交给行为人“利息”“费用”等累计的金额，则差额部分可以从被害人处追缴。在案件侦查过程中，公安机关应注重追缴差额部分。
《意见》：犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。
……。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。
解读
关于本金的定性，《纪要》将其定性为犯罪工具，《意见》没有明确认定为犯罪工具，而是认为是犯罪所用之物，都应予以没收，并且都不计入犯罪数额，两者在规范的实质内涵上没有本质区别。
（三）既遂未遂数额的认定
《纪要》：……。已经被行为人实际占有的，以相关犯罪既遂论处；尚未实际占有的，可按相关犯罪未遂论处。
如果行为人采用掩盖被害人已归还部分借款的事实，以借贷合同上借款金额提起诉讼、仲裁的，被害人已归还的部分借款金额应视为诈骗犯罪既遂的数额。借贷合同上借款金额不计入犯罪数额，但超过借贷合同金额的“利息”应当计入犯罪数额。如果行为人已经非法占有相应“利息”，则利息计入诈骗犯罪既遂数额；如果尚未非法占有相应“利息”，则“利息”计入诈骗未遂数额。
《意见》：已经着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。……。
解读
关于犯罪数额既未遂的问题，《纪要》与《意见》在认定标准上没有本质区别。只不过《纪要》规定的更细了。《纪要》第二款规定的实际上是以非法占有为目的实施的虚假诉讼行为，本质上是个诈骗行为，按照诈骗罪的既遂未遂标准认定即可。
七、“套路贷”的宽严相济问题
（一）从严处罚
《纪要》：行为人实施“套路贷”造成被害人或者特定关系人自杀、死亡、精神失常或为偿还虚高债务而实施违法犯罪活动等严重后果的，对行为人酌情从重处罚。
多个行为人实施“套路贷”造成同一被害人或特定关系人自杀、死亡、精神失常、为偿还虚高债务而实施违法犯罪活动等严重后果，若能确定具体行为人的，对相关行为人酌情从重处罚；若不能确定具体行为人的，对全部行为人酌情从重处罚。
《意见》：以老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人为对象实施“套路贷”，或者因实施“套路贷”造成被害人或其特定关系人自杀、死亡、精神失常、为偿还“债务”而实施犯罪活动的，除刑法、司法解释另有规定的外，应当酌情从重处罚。
解读
在从严处罚方面，《纪要》与《意见》在行为人实施“套路贷”造成被害人或特定关系人严重后果情况下的从严处罚的规定是一样的。但《意见》中从严处罚的范围更为广泛，对于一些特殊对象实施“套路贷”也体现要从严处罚。
值得注意的是，《纪要》第二款规定的“若不能确定具体行为人的，对全部行为人酌情从重处罚”，在一定程度上有违有利于被告人、疑罪从无的刑法、刑诉法原则。我认为，多个行为人实施“套路贷”造成严重后果，在原则上应该从重，但不是无差别的都体现从重。此种情形，比较合理的处理是，对这些行为人中的首要分子或主犯酌情从重；对于不是首要分子的，从犯的，不应从重，以体现罪责刑相适应。
（二）从宽处罚
《纪要》：对于“套路贷”相关犯罪的主犯、“保护伞”或采用虚假诉讼手段实施“套路贷”的，要从严惩处；对从犯、特别是被动参与“套路贷”犯罪、年纪较轻且犯罪情节较轻或认罪态度好的，要从宽处罚。
认罪认罚从宽处罚是宽严相济刑事政策的一个重要方面，认罪认罚一般应从宽处罚；但认罪认罚是否从宽及从宽的幅度要综合考量。
《意见》：在坚持依法从严惩处的同时，对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪或者具有其他法定、酌定从轻处罚情节的被告人，可以依法从宽处罚。
解读
在从宽处罚方面，虽然《纪要》与《意见》的诸多表述不一致，但在规范内涵上没有本质区别。
穷案理、尽人事！——周立波
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作者简介
周立波，网络犯罪辩护部主任；华东政法大学刑法学硕士、博士；浙江财经大学东方学院讲师；浙江省律师法学会理事；浙江省案例法学会理事；杭州市律师协会刑法专业委员会委员；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；杭州市司法局时事点评专家库成员；浙江省律师协会特约撰稿人。
从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。
执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑法经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》等新闻媒体采访。已在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章40余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。
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